婚姻誰主：清末平易近初主婚權軌制變革之省思
作者：王祎茗*
來源：《原道》第29輯，陳明 朱漢平易近 主編，新星出書社2016年出書
時間：孔子二五六七年歲次丙申六月初八日甲午
耶穌2016年7月11日
內容撮要：中國傳統法制中的婚姻成立和問責軌制以尊長主婚權為焦點，這一軌制有其存在的倫常公道性和維護婚姻穩定性的積極感化，但在實際運行中不難導致怙恃包辦婚姻，忽視當事男女的個人意志。從清末到平易近國，特別是平易近國初年，在東方個人本位法學理論的沖擊下，移植法制試圖確立當事男女個人意志在婚姻成立過程中的決定性感化，漸次否認尊長（怙恃）的主婚權。這一做法引發了法令內部的牴觸和法令同社會習慣的沖突，直到明天仍值得充足省思。
關鍵詞：主婚權 婚姻問責 年夜理院判決例 社會習慣 婚姻倫常
《禮記·昏義》曰：“昏禮者，將合二姓之好，上以事宗廟，而下以繼后世也。故正人重之。”可見在傳統中國，婚姻從來都不僅僅是兩性格感的結合，而是具有上事宗廟、下繼后世的嚴重倫常考量，換言之，是“合兩姓之好”而非“合兩性之好”。[1]是以，婚姻合禮符合法規成立問題和非禮不符合法令婚姻問責問題（二者實為一體兩面）就成為傳統婚姻禮制或謂婚姻法制（二者幾乎可以同等）最為主要的內容。為確保婚姻合禮符合法規成立，或謂有用追責非禮不符合法令婚姻，中國現代構成了以尊長（重要是怙恃）主婚權為焦點的系列婚姻禮法軌制。尊長主婚權軌制有其存在的倫常公道性和維護婚姻穩定性的積極感化，但在實際運行中也不難導致怙恃包辦婚姻，忽視當事男女的個人意志。
1840年以降，從清末到平易近國，特別是平易近國初年，在東方個人本位法學理論的沖擊下，移植法制試圖確立當事男女個人意志在婚姻成立過程中的決定性感化，而漸次否認尊長（怙恃）的主婚權。這一做法引發了法令內部的牴觸和法令同社會習慣的沖突，直到明天仍值得充足省思。本文即試圖在既有研討的基礎上，[2]起首梳理清代以尊長主婚權為焦點的婚姻問責軌制，然后提醒平易近初年夜理院判決例對于主婚權問題的立場，并就主婚權軌制變革引發的法令和社會沖突與牴觸加以申說，從而對清末平易近初主婚權軌制的變革進行一個初步檢查，以有助于本日法治建設妥當處理法令與風俗、法制與倫常、移植法制與平易近族傳統諸問題。
一、清代以主婚權為焦點的婚姻問責軌制
《年夜清律例》作為傳統中國最后一部成文法典，對于懂得傳統婚姻禮法具有主要的示范和參考價值。《年夜清律例·戶律·婚姻》共有律文17條，直接觸及主婚的有12條，律文之下所附條例觸及主婚內容的也占相當年夜的比例，可見主婚人在傳統婚姻中飾演著主要的腳色，關于婚姻的問責軌制也是以主婚人為焦點構建的。《刑案匯覽》作為清代刑事司法實踐的主要文獻載體，此中與主婚權有關案例也體現了司法實踐與法令規定的統一。綜合二者來看，婚姻必有主婚人主婚是一個基礎原則；也就是說，傳統婚姻軌制的運行以及所發生的糾紛都在主婚權由誰行使這樣的次一級的層面展開，而對于能否需求有人主婚沒有爭議。
（一）主婚權的家教設定
主婚是婚姻成立的必備要件。《年夜清律例·戶律·婚姻》“男女婚姻”條：“嫁娶皆由祖怙恃、怙恃主婚，祖怙恃、怙恃俱無者，從余親主婚。其夫亡攜女適人者，其女從母主婚。”[3]本條的表達方法在傳統律文中非常獨特，可以為懂得傳統主婚權供給許多潛在主要信息。在傳統律典中，具體列舉犯法行為及其應受處罰的懲罰性律文占絕年夜多數，而像這樣單純說明應然狀態的陳述性條文可謂鳳毛麟角。我們完整有來由推斷，由于本條所涵攝的法令規范與社會習慣高度統一，其正當性不言自明，是以在實踐中對于婚姻必有主婚人主婚這一事實并無爭議，法令也無需聲名婚姻必有主婚人，而只需求說明主婚的主體及其順位即可。
居喪嫁娶是違反尊長主婚權的主要表現。《年夜清律例·戶律·婚姻》“居喪嫁娶”條：“孀婦自愿再醮，翁姑人等主婚受財，而母家統眾強搶者，杖八十。其孀婦自愿守志，而母家、夫家搶奪強嫁者，各按服瑜伽教室制照律加三等定罪。其娶主不知情不坐，知情同搶照強娶律加三等。為成婚婦女聽回守志，已成婚而婦女不愿合者，聽。如孀婦不甘掉節因此自盡者，照威脅例充發。其有因搶奪而取往財務及殺傷人者，各照本律從重論。”
關于這一條例，《刑案匯覽》卷九《搶占良家妻女》中載有“媒說已允主婚之人不願主婚”案例一則。年夜致案情為，孀婦馬葉氏自愿改嫁，其亡夫夫叔不允，而改嫁之夫伙同別人強搶，有司最終的判詞為：“殊不知嫁娶允否，律以主婚人為主，馬葉氏夫叔馬得明既因馬葉氏夫亡未久，不允再醮，即屬媒說未允，該犯交流等首從強搶，雖系二人，但律內止言強奪良家妻女奸占，并無聚眾字樣，不便曲為寬減，一切朱忝成、顧朝揚二犯，應令該撫另行按律妥擬具題。”[4]此案判決結果說明，法令雖賦予寡婦再嫁必定的自立權，但在司法實踐中，主婚人的意見仍然是起首被考慮的決定性原因。即便是在律條明文規定孀婦可以自愿再醮，但在夫家有主婚權的社會共識之下，司法官更傾向于疏忽孀婦的意志，仍將主婚權作為改嫁符合法規與否的先決條件。
（二）主婚人的職責
通過梳理律條，主婚人的職責依其性質可以歸納為以下幾類：
其一，確保婚姻雙方當事人不屬于法令制止結婚的情況。
1.制止僧道授室。《年夜清律例·戶律·婚姻》“僧道授室”條：“凡僧道授室妾者，杖八十，還俗。女家（主婚人）同罪。離異。（財禮進官）。寺觀方丈知情，與同罪；（以因人連累，不在還俗之限），不知者不坐。”
2.制止良賤通婚。《年夜清律例·戶律·婚姻》“良賤為婚”條：“凡家長與奴娶夫君女為妻者，杖八十。女家（主婚人）減一等；不知者，不坐。其奴自娶者，罪亦如之。家長知情者，減二等；因此進籍（指家長言）為婢者，杖一百。若妄以奴僕為夫君而與夫君為夫妻者，杖九十。（妄冒，由家長坐家長；由奴僕坐奴僕）。各離異，矯正（謂進籍為婢之女矯正復）。”
3.禁娶部平易近婦女。《年夜清律例·戶律·婚姻》“娶部平易近婦女為妻妾”條：“凡府、州、縣親平易近官，任內娶部平易近婦女為妻妾者，杖八十。若監臨（內外下屬）官，娶（見問）為事人妻妾及女為講座場地妻妾者，杖一百。女家（主婚人）并同罪。妻妾仍兩離之，女給親。（兩離者，不許給與后娶者，亦不給還前夫，令歸宗。其女以怙恃為親，當歸宗。或已有夫，又以夫為親，當給夫完聚。）財禮進官。（恃勢）強娶者，各加二等；女家不坐，（婦還前夫，女給親）。不追財禮。若為子孫弟侄家人娶者，（或和或強），罪亦如之。男女不坐。（若娶為事人婦女而于事有所枉者，仍以枉法從重論）。”
4.制止逃妻再嫁。《年夜清律例·戶律·婚姻》“出妻”條：“若（夫無愿離之情）妻（輒）背夫在押者，杖一百，從夫嫁賣；（其妻）因逃而（輒自）再醮者，絞。（監候）。其因夫（棄妻）流亡，三年之內不告訴訟而逃往者，杖八十；擅（自）再醮者，杖一百。妾各減二等。（有主婚伐柯人，有財禮，乃坐。無主婚人，不成婚禮者，以和奸、刁奸論，其妻妾仍從夫嫁賣）。……若由（婦女之）期親以上尊長主婚再醮者，罪坐主婚，妻妾止得在押之罪。余親主婚者，（余親，謂期親卑幼，及年夜功以下尊長、卑幼主婚再醮者），事由主婚，主婚為首，男女為從；事由男女，男女為首，主婚為從。至逝世者，主婚人并減一等。（不論期親以上及余親，系主婚人，皆杖一百、流三千里）。”
5.制止滿漢通婚。《年夜清律例·戶律·婚姻》“嫁娶違律主婚伐柯人罪”條：“八旗內務府三旗人，如將未經挑瑜伽教室選之女許字平易近人者，將主婚之人照違制律杖一百；若將已挑選及例不進選之女許字平易近人者，照違令律笞五十。其聘娶之平聚會場地易近人一體科罪。”
6.制止親屬為婚。《刑案匯覽》卷八《娶親屬妻妾》之“娶年夜功兄妻為妻應獨坐主婚”案：“此案楊秉德收年夜功兄妻王氏為妻，系由伊母楊麻氏主婚。該省聲明罪不至逝世，按例應依舊律定擬，照律獨坐主婚。將楊麻氏依聚小功以上親之妻以奸論，奸緦麻以上親之妻者杖徒律，擬杖一百，徒三年，照律收贖，與例相符。楊秉德收年夜功兄妻楊王氏為妻，系由伊母主婚，業已罪坐伊母，男女律不坐罪，所擬照律赦罪自可照覆。”
綜上，在“確保婚姻雙方當事人不屬于法令制止結婚的情況”這項職責中，對于女方主婚人而言，時常不僅要對女方為婚條件進行擔保，還必須在清楚男方基礎情況的條件下對婚姻能否違法承擔相應責任。
其二，確保婚姻順利締結。《年夜清律例·戶律·婚姻》“男女婚姻”條：“若再許別人，未成婚者，（女家主婚人）杖七十；已成婚者，杖八十。后定娶者，（男家）知情，（主婚人）與（女家）同罪，財禮進官；不知者，不坐，追還財禮（給后定娶之人）。女歸前夫。前夫不愿者，倍追財禮給還，1對1教學其女仍從后夫。男家悔（而再聘）者，罪亦如之，（仍令娶前女，后聘聽其別嫁），不追財禮。……其應為婚者，雖已納聘財，期約未至，而男家強娶，及期約已至，而女家故違期者，（男女主婚人）并笞五十。”
從條文上看，男女雙方主婚人對于已定婚之婚姻如約如期舉行均負有保證責任，可是在現實中，男家悔婚要比女家不難得多，并且不會遭到法令懲罰。定婚之后成婚之前，當事男女可以衝破禮教束縛增添見面清楚的機會。此時，男家假如對女方及其家庭不滿，完整可以先退婚再另聘別人，諸如秉性分歧、男子脾氣欠好等均可成為退婚的來由。而在性別權力掉衡的傳統社會，女方則不克不及輕易以上述來由行使退婚之權。是以，定婚后又別的與別人定婚的情況，最有能夠發生于女方家庭，而男方主婚人完整可借先行退婚再與別人定婚而規避法令的制裁。
其三，保證對結婚男女基礎情況的介紹具有真實性。《年夜清律例·戶律·婚姻》“男女婚姻”條：“凡男女定婚之初，若（或）有殘、（或廢）疾、（病）、老、幼、庶出、過房（同宗）、乞養（異姓）者，務要兩家清楚告訴，各從所愿，（不愿即止），（愿者同媒人）寫立婚書，依禮聘嫁。若許嫁女已報婚書，及有私約，（謂先已知夫身殘疾、老幼、庶養之類），而輒悔者，（女家主婚人）笞五十；（其女歸本夫）。雖無婚書，但曾受聘財者，亦是。……若為婚而女家妄冒者，（主婚人）杖八十，（謂如女有殘疾，卻令姊妹妄冒相見，后卻以殘疾女成婚之類），追還財禮。男家妄冒者，加一等，（謂如與親男定婚，卻與義男成婚。又如男有殘疾，卻介弟兄妄冒相見，后卻以殘疾男成婚之類），不追財禮。未成婚者，仍依原定（所妄冒相見之無疾兄弟姊妹，及親生之子為婚。如妄冒相見男女先已聘許別人，或已經配有室家者，不在仍依原定之限）。已成婚者，離異。”這是在“男女授受不親”的禮教原則之下，為防止婚姻中的欺詐行為所制訂的必定規范。
其四，作為代表接收彩禮。關于主婚人的這一職責，在刑律中并無直接規定，但在具體案件中有所體現。《刑案匯覽》卷九《搶占良家妻女》之“非應主婚人收財禮強奪成婚”案：“云撫題：李小羊強奪普耿氏成婚。查普耿氏欲行再醮，夫族無人，應歸母家主婚。其普蒲氏系普耿氏瑜伽場地夫家疏遠親屬，非例應主婚之人，雖曾接收李小羊聘禮，不得即為李小羊聘定未婚之妻共享空間。但普蒲氏曾經受聘，李小羊之強奪成婚，事另有因，將李小羊照強奪良家妻女奸占為妻妾絞候律上量減一等，擬以滿流。嘉慶二十一年案”。本案中，普蒲氏并非教學場地應為普耿氏主婚之主婚權人，是以即使她以主婚人的名義個人空間收取了李小羊的聘禮，李小舞蹈教室羊與普耿氏的婚約因主婚人的違法依然沒有成立，李小羊是以才以強奪之名論罪。從別的的角度看，只要法令規定的主婚人才有權代表外家收取彩禮，這也是主婚人的職責之一。
其五，保證已成婚姻正常延續。這項職責同樣來自于對實際案例的解讀。《刑案匯覽》卷七《逐婿嫁女》之“因婿犯竊將女接回私行再醮”案：“東撫題：趙諤子毆逝世王四案內之劉松，因伊婿王振犯竊將女劉氏接回，私行主婚再醮。將劉松照逐婿嫁女律，擬杖一百。道光二年案”。本案處理結果表白，主婚人對于已成婚姻不得干預，且負有保證婚姻延續之義務。但這項職責有著只針對女家主婚人的傾向性。男方把握“出妻”之權，但女方卻很難提出離婚請求，在這種情況下，“回外家”是女方暫時迴避和進行斡旋的獨一方法，但此時法令為女方及其家庭的對抗行動設定了限制。這一案件就是限制之一，即在男方有過錯的條件之下，女方家庭也無權為其主婚再醮，而對于原配婚姻具有無條件維護的義務。
其六，保證孀婦改嫁之意志不受拘束，不得強嫁，不得強迫守志。如上引條例所示，清律賦予孀婦在改嫁還是守志的選擇上必定的自立權，即便有主婚權之人也不得違背孀婦意愿強行為其主婚。在實踐中，由這一問題惹起的糾紛呈現數量上不平衡的分布，即強嫁案件居多，強迫守志案件較少。偶有強嫁案件，如《刑案匯覽》卷七《居喪嫁娶》之“貧難養贍強嫁侄媳致婦自盡”案：“北撫題：詹人璧強嫁寡居侄媳詹劉氏不從，致氏自縊身故一案。職等詳核案情，詹人璧胞侄詹伯章病故，遺妻劉氏孀守。詹人璧曾每月幫給錢文，添補費用。嗣因家貧無力資助，劉氏時出牢騷，詹人璧慮難終守，勸令再醮，劉氏翦發不從。后劉氏屢向詹人璧索錢吵鬧，詹人璧因貧難養贍，立意將劉氏再醮，捏稱劉氏自愿改醮，托陳鳴岐媒合，覓得娶主孫萬貴，抬轎往娶。劉氏聞知不願再醮，在房哭罵，詹人璧氣忿，主令孫萬貴用強搶娶。孫萬貴允從，隨將劉氏兩手捆縛，按進轎內抬至孫萬貴家。尚未成婚，詎劉氏不甘掉節，共享會議室乘間投繯殞命。查劉氏系詹人璧胞侄之妻，服屬年夜功，該省將詹人璧依孀婦自愿守志，夫家搶奪強嫁，孀婦不甘掉節，因此自盡，功服尊屬擬流例，杖一百，流二千五百里。娶主孫萬貴知情同搶，照為從例擬以滿徒。陳鳴岐唐突媒合，與被逼之轎夫陳谷友等擬照不應重杖。劉氏附請旌表。查核情罪，均屬允協，似可照覆。嘉慶十五年說帖”。在本案中，盡管夫家有“貧難養贍”這樣的客觀來由，有司還是將維護孀婦在再婚問題上的不受拘束意志作為不成撼動之原則加以維護，并以“附請旌表”的行動彰顯案件背后的品德導向。比之于對在室女的主婚權，對孀婦的主婚權遭到孀婦意志的極年夜限制。
但在別的的案件中，主婚權則表現出與孀婦意志的互動及對其的維護，如《刑案匯覽》卷七《居喪嫁娶》之“居喪再醮由母主婚酌免離異”案：“江西司審擬提督咨送：楊錦呈控伊弟楊長春身故不明一案。查此案楊錦因胞弟楊長春與妻弟楊明同赴粵海關跟官，楊長春旋即病故，楊錦痛弟情切，一時心迷，總疑伊弟未逝世，粵探悉委系因病身斃，回京后懷疑莫釋。嗣楊長春尸棺到京，楊明即邀尸兄楊錦、尸母鄭氏，因棺蓋尚未下釘，揭開看明，將尸棺安葬。后楊氏之母唐氏以伊女夫亡無子，家貧難守，向楊氏之姑鄭氏商允，欲令其再醮，隨將楊氏接回，主婚再醮與任統信為妻。楊錦聞知，即以伊弟身故不明等情呈控。該司審將楊氏依夫喪未滿再醮系由伊母主婚，律得不坐，仍離異歸宗，系屬照律辦理。惟查該氏居喪再醮，固干離異之條，究非身犯奸淫者可比。且事由伊母主婚，后夫又不知情，若是以而令三易其夫，不免難免輾轉掉節。況奪自不知情后夫之家，而歸于主婚再醮之母家，于理亦不為順。查本部辦理，現審有因貧賣妻講座場地，律干離異，仍酌情斷歸后夫完娶者，似可模仿辦理。將該氏斷給后夫任統信領回完聚。嘉慶二十一年說帖”。本案表達有一決心含混之處，卻為判斷關鍵，即楊氏之母唐氏與楊氏之姑鄭氏僅“商允”了楊氏再醮適宜，但本應有主婚權的鄭氏的態度卻并未說明，而客觀事實是唐氏將楊氏領回了外家并為其主婚再醮。
本案最后的判決似有欲蓋彌彰之嫌，起首，并未對唐氏的主婚權符合法規與否作出判斷；其次，對于后婚能否成立也未作明白說明；最后，也是最關鍵的一點，將孀婦楊氏斷歸后夫，從而實現對孀婦自己意志的維護。可以說，本案中楊氏得以順利再醮而不受法令制裁，完整依賴于其母唐氏“半強行”式的主婚以及司法官“不即不離”式的對其母主婚權的承認。
最后，清律中關于主婚人職責規定了兜底性條款：“嫁娶違律主婚伐柯人罪”。《年夜清律例·戶律·1對1教學婚姻》“嫁娶違律主婚伐柯人罪”條：“凡嫁娶違律，若由家教（男舞蹈場地女之）祖怙恃、怙恃、伯叔怙恃、姑、兄、姊及外祖怙恃主婚者，（違律之罪）獨坐主婚，（男女不坐）。余親主婚者，（余親，謂期親卑幼，及年夜功以下尊長、卑幼主婚者），事由主婚，主婚為首；男女為從，（得減一等）；事由男女，男女為首，主婚為從，（得減一等）。至逝世者，（除事由男女，自當依律論逝世），（其由）主婚人并減一等。（主婚人雖系為首，罪不進于逝世，故并減一等。男女已科從罪，至逝世亦是滿流，不得于主婚人流罪上再減）。……會議室出租其男女被主婚人威脅，事不由己，若男年二十歲以下，及在室之女，（雖非威脅）亦獨坐主婚，男女俱不坐，（不得以首從科之）。”通過此項兜底性條款，將與嫁娶有關的違法事務所有的與主婚人相關聯，從而強化了主婚人的職責。
二、平易近初年夜理院對主婚權的認可與漸次否認
平易近初年夜理院（1912-1928）作為北洋當局最高司法機構，在事實上具有造法效能，其判決例息爭釋例在法制極其細緻，法典遠未齊備的平易近初甚至整個平易近國，都具有相當之法力效率。關于主婚權問題，平易近初立法盡管有所觸及，但尚未構成穩定表述，[5]而年夜理院的立場會議室出租經則歷了從無限認可到漸次否認的轉變。其背后之本源，則是東方個人本位法學理論和法令軌制之引進與移植。
1.繼續認可主婚權的存續。年夜理院平易近事判決二年私上字第二號判例要旨曰：“現行律載嫁娶應由祖怙恃、怙恃主婚，祖怙恃、怙恃俱無者，從余親主婚。是婚姻不具備此條件者，當然在可撤銷之列。”[6]
2.對主婚權進行限制。年夜理院平易近事判決九年上字八三共享會議室一號判例要旨曰：“主婚人之批準非要式行為，凡證明其主婚屬實者，即屬有用。”與之類似，年夜理院平易近事判決九年統字一二〇七號判例要旨曰：“如怙恃對成年後代之婚嫁，并無正當來由，不為主婚，審判衙門得審核事實以裁判代之。”
3.慢慢晉陞當事人意志對婚姻的決定感化。相關判決例有良多，如：
年夜理院平易近事判決五年抗字第六九號判決判例要旨曰：“怙恃雖有主婚之權，至于已成之婚約，經當事人雙方合意解除，或一方于法令上有可以解除之事由者，斷無反乎婚姻當事人之意思，可以強其禁絕解除。”
年夜理院平易近事判決七年上字第九七二號判例要旨曰：“婚姻當事人本為男女兩造，如有主婚權人之許婚已在男女自己成年之后得其批準者，此后該婚約自不得反于自己之意思，由主婚權人肆意解除。”
年夜理院平易近事判決七年上字第一三六五號判例要旨曰：“訂立婚書，受授聘才，必須出自訂婚人兩方之合意，該婚約始能成立。”
年夜理院平易近事判決九年上瑜伽教室字第九三五號判決曰：“按現行律載祖怙恃、怙恃俱無者，由余親主婚。又按現行法規，反由余親主婚時，如當事人已達成年，須得其批準，否則應準訴請撤銷。”
年夜理院平易近事判決十一年上字第一二七七號判例要旨曰：“關于婚姻之法令行為，不用得監護人批準，亦為有用。”
年夜理院平易近事判決十一年上字第一〇〇九號曰：“怙恃為未成年後代所訂婚約，後代成年后，如分歧意，則為貫徹婚姻尊敬當事人意思之宗旨，對于分歧意之後代，不克不及強其實行。”
年夜理院平易近事判決十三年上字第八八號判例要旨曰：“按後代未成年時其怙恃所訂婚約，雖應于後代成年后得其批準，然訂婚后已經過門童養者，其後代在未成年時既明知許親事實，則于成年后之相當期間若無反對之意思表現，即不克不及謂為尚未批準。”
年夜理院平易近事判決四年上字第二八八號判例要旨曰：“婚姻當事人已有結婚之合意，并曾踐行必定方法（訂立婚書或收受聘才），又無其他無效緣由者，其婚姻即系符合法規成立，雖未經怙恃或其他有主婚權人之批準，亦僅足為撤銷緣由。”
年夜理院平易近事判決十年上字第一〇五〇號判例要旨曰：“婚姻之實質要件，在成年之男女應獲得其批準，茍非婚姻當事人所愿意，而一造僅憑主婚者之意思締結婚約，殊不克不及強該婚姻當事人以實行。”
4.孀婦再醮遇阻可向衙門提起訴求。年夜理院平易近事判決四年上字第五三六號判例要旨曰：“現行律雖有孀婦再醮，先盡夫家祖怙恃、怙恃主婚之規定，但有特別情況（例如孀婦常日與夫家祖怙恃、怙恃已有嫌怨），其夫家祖怙恃、怙恃難看其實當行使主婚權者，則審判衙門判令由其母家祖怙恃、怙恃主婚，或令其自行醮嫁，亦不得謂為違法。”
三、被否認的主婚權與平易近初法令及社會的不適性
從前述梳理中可以看到，尊長主婚權軌制在平易近初，經由年夜理院判決例，實現了從無限確定到漸次否認的轉變。這一否認主婚權的法制變革，雖然合適個人本位之近代法理和婦女束縛之晚世潮水，但卻在平易近初法令體系內部和法令與習俗之間產生了諸多不適性與牴觸之處。
（一）法令體系內的牴觸
1.主婚權法令性質不明，形同虛設，反成婚姻阻礙。平易近國初年法令試圖將東方不受拘束主義和個人本位引進中國，進而改革傳統法令，試圖在維持法令穩定性的條件下次序遞次更張，專心可謂良苦。在婚姻問題上，年夜理院判決例既承認主婚權，又納進為婚男女的意志原因，盼望能借此排擠主婚權的干預。但實際上，這種做法不僅無法完整達到排擠主婚權的目標，反而為一樁婚姻的成立加上了雙重意志門檻，即主婚人批準而當事人反對婚姻不克不及成立，當事人批準而主婚人反對婚姻可以被撤銷。兩種意志拉鋸之下，主婚權存在的事實難以為其法令性質供給說明，仿佛只是做為阻撓舊式婚姻的障礙而存在。
2.彩禮的法令性質不清，出現法令適用困難及法理窘境。在傳統婚姻中，彩禮的法令性質很是清楚。起首，無論數量多寡、情勢若何，納征（即交付聘財）是婚姻“六禮”之一，是定婚的必經法式，而定婚則意味著男女雙方及其家庭的權利義務關系得以樹立，主婚人也從那時起承擔不成教學推辭的責任。其次，女方主婚人代表女方家族接受彩禮，彩禮交代構成雙方家族間的財產關系，而非個人間的財產關系。對主婚權的否認實際上是對以家族為單位的婚姻締結方法的整體否認，但彩禮仍然被認可，如年夜理院平易近事判決二年上字第二一五號判例要旨曰：“現行律載，定（訂）婚之情勢要件有二：（一）有婚書。……（二）聘財共享空間。此二要件茍具備其一，即發生定婚之效率。”這樣一來，彩禮及由此構成的法令關系的性質開始含混不清。起首，彩禮的法式意義被減弱。主婚人為未成年後代定婚及後代成年后對親事的批準構成時間差，在後代成年后追認之前，婚約尚未成立，[7]因交代彩禮而構成的定親事實的法式效率被年夜年夜減弱了。其次，既然婚姻從家族之事變為個人之事，家族中的財產關系似無樹立之需要。這應該是自近代以來百余年關于彩禮問題爭議不斷的起始。
3.打亂原有的婚姻問責機制，維系婚姻穩定的紐帶被崩潰。主婚權被否認之后，主婚人不再是婚姻僅有的促進者，是以也沒有來由繼續充當僅有的責任承擔者，其原來承擔的責任幾乎完整交給了婚姻當事人。在舊式婚姻里，男女雙方當事人依法可以不受拘束接觸，按事理不會發生洞房之夜才了解所娶（嫁）者為何人的工作，是以，主婚人無需再為當事人基礎情況的真實性負責。因法令制止結婚、悔婚及婚后因家庭牴觸而導致的婚姻掉敗，也均可以當事人意志為由將責任歸于其本身，主婚人無權，也無義務過問，更無需承擔責任。這樣一來，主婚當真成為一種無義務之權利了，即：未經主婚人批準的婚姻，主婚人可依法行使撤銷權，同時主婚人不用為婚姻承擔任何責任與義務。男女婚姻不再遭到以主婚人為代表的家族壓力的把持，而不似之前穩固。又因責任由刑事變作平易近事，與婚姻有關的決定也極易輕率為之。
4.于孀婦改嫁主婚問題上有些許家教衝破，但實效不年夜。年夜理院平易近事判決四年上字第五三六號規定了孀婦如與主婚人素有嫌怨可以通過衙門判決的方法強制主婚人主婚或許可孀婦自行醮嫁，雖然對舊律有所改進，但仍然沒有脫離主婚權的框架，而衙門判決的方法無疑會成為孀婦再嫁的本錢，增添再嫁難度。這項判例在實際運作中沒有起感化還表現在平易近國二十年的兩則司法院訓令之中。第一則是“司法院訓令 院字第四二九號（二十年仲春二日）”，內容為：“令河北高級法院院長胡祥麟 為令知事，該法院上年第三五七號公函致最高法院，為寧河縣縣長轉請解釋孀婦再醮夫族不願主婚，其婚姻能否有用一案。茈據最高法院擬具解謎底呈核前來，內開‘孀婦改嫁為法則所不由，依婚姻不受拘束之原則，該孀婦張甲與李戊結婚，別人自不得出而干預’等語，本院長審核無異，合行令仰轉飭知照此令。”[8]第二則為“司法院訓令 院字第五五四號（二十年八月十七日）”，內容為：“為令知事，該法院今年第一九五號公函致最高法院，為祁門縣承審員轉請解釋孀婦再醮主婚權疑義一案，業經本院統一解釋法則會議議決：孀婦再醮與否應由孀婦自立，主婚權之軌制與婚姻不受拘束原則相反教學場地，雖在平易近法親屬編實施前，亦不適用，合行令仰轉飭知照此令。”[9]
這兩則司法院訓令一方面說明了先前年夜理院判決例實效不年夜，另一方面在此問題上實現了更年夜衝破，在孀婦再嫁的范圍內否認了主婚權軌制。這一舉措在標榜婚姻不受拘束、個人意志不受拘束方面確屬進步，但同在室女出嫁主婚權被否認一樣，存在難以與整體婚姻軌制相協調的弊病。舊的孀婦再嫁主婚軌制是以孀婦對亡夫的財產繼承權、再嫁彩禮歸屬這兩項財產軌制為著眼點的，如否認孀婦再嫁主婚權的存在，而又未對上述財產軌制進行配套修改，無疑制造出新的問題。
（二）法令與習俗的沖突
怙恃對後代婚姻的干預在中國并不僅僅是一個法令問題，更是一種根深蒂固的風俗與社會習慣。時至本日，凡是情況之下男女為婚經雙方家長批準還是年夜多數婚姻必經的法式，不論法令賦予婚姻當事人怎樣絕對的不受拘束選擇權，也不論這一征得批準的過程在日益開明和現代化的怙恃眼前能否越來越情勢化。據調查，在當今的農村怙恃主婚現象仍廣泛存在，“婚姻不受拘束是需求必定的現實條件的，好比生齒流動的頻率，來往的范圍，獨立的經濟條件，法令的有用保護，等等。可是在農村地區，這些條件的實現是很無限的”。[10]在平易近法與刑法雙重保證婚姻不受拘束，婚姻自立觀念深刻人心的本日尚且這般，遑論平易近國初年的情境了。在家族本位沿襲千年之久，孝道傳家從未動搖的中國社會中，婚姻自始而終都是事關兩個家族（至多是兩個家庭）的年夜事，彩禮、嫁妝等財產方面習慣的存在也強化了作為“出資人”的怙恃對婚姻行使“批準權”的品德正當性。雖然近代以來個人在婚姻中被法令一而再再而三地強化，但家族事物的顏色是無法通過法令的強行規定而被抹往的，它可以不存在于法令的話語之中，卻在品德的層面作為一種平易近族特質被永遠保存。因此，在這一方面，法令與社會習慣齟齬不斷。[11]這種牴觸的表現就是平易近國初年因對抗怙恃干預婚姻而提出的訴訟記錄為數未幾，而個別對抗怙恃包辦婚姻的事例被典範化，甚至構成文學作品被反復宣傳的現象恰好說明正因為其不廣泛，法令的主張沒有被貫徹，才有反復宣揚的需要。
四、結論
清代婚姻法及實踐在婚姻舞蹈教室是良家族之間關系的邏輯條件之下，構成了以主婚權人為焦點的婚姻成立軌制抑或婚姻問責機制并得以順暢運行。平易近國時代盼望以東方現代思惟與軌制改革傳統法令之弊病的漸進式改造思緒雖無不當，但僅從主婚權法令實踐上觀之，這種做法非但沒有達到預期的功能，反而衍生出新的問題。
本文的結論即在于對于平易近國平易近事立法基礎合適當時社會實際需求的主流觀點進行有根據的質疑。平易近國對于主婚權的法令僅在表達上都難以達成分歧，國平易近黨立法者在對待法令傳統與東方現代性時搖擺不定的態度決定了其立法邏輯的混亂，當然，此處并非需求立法者做出非此即彼的判斷，而是需求他們在試圖融會與平穩過渡的行動之前起首歸納出一條既符合實際又可自圓其說的邏輯。甚至鑒定恰是由于立法者頭腦里中西二元對立的觀念根深蒂固，才導致了這般牴觸的主婚權軌制的產生。在這樣的表達之下，實踐與表達之間產生牴觸也是必定，只不過這樣的牴觸并不克不及構成可供實踐邏輯保存的張力，而僅僅是形成混亂的牴觸罷了。比擬之下，稍晚一些的反動根據地及新中國對主婚權的徹底否認的做法反而更有可取之處。起首，徹底否認家族對婚姻的干預，不僅否認主婚權，連帶彩禮、嫁妝、怙恃批準等一切與此有關的傳統一概不予認可，婚姻不受拘束的主張得以切實貫徹，舊式婚姻再無舊軌制掣肘。其次，婚姻自決，是以責任自負，邏輯順暢。再次，諸如交代彩禮等行為從法令軌制降落至社會習慣層面，根據地法令因意識形態宣傳需求做出過昭示的否認性的規定，可是新中國法令對此模稜兩可，給予其存在空間，如若發生糾紛也可以物權法相關規定處理，從而繞過婚姻這一復雜難解的關系，但同樣可以實現公平的法制目標。
【注釋】
* 王祎茗，中國政法年夜學博士后流動站研討人員。本文系教導部人文社會科學研討青年基金項目“清代‘不應得為’律及其適用研討”（同意號：15YJC820038）的階段性結果。
[1] 見熊焰：《上古漢語親屬稱謂與中國上古婚姻軌制》，《暨南學報（哲學社會科學版）》1996年第1期。
[2] 相關研討見王躍生：《清代中期婚姻締結過程中的沖突考核》，《史學月刊》2001年第5期；徐靜莉：《由客體到主體：平易近初女性婚姻權利的變化——以年夜理院婚約判解為例》，《婦女研討論叢》2011年第1期；王躍生：《從尊長主婚到婚姻自立——基于中國禮、法和慣習的考核》，《江淮論壇》2015年第2期。
[3] 本文所引《年夜清律例》版本為田濤、鄭秦點校《年夜清律例》，法令出書社1999年版。下引徑行隨文夾注，不再逐一臚列版本、出處和頁碼。
[4] 本文所引《刑案匯覽》版本為[清]祝慶祺等編：《刑案匯覽三編》，北京古籍出書社2004年版。下引徑行隨文夾1對1教學注，不再逐一臚列版本、出處和頁碼。
[5] 因平易近國初立，故此階段平易近事法規引用《年夜清現行刑律》平易近事有用部門，如名例律中有關戶口、田賦、租稅、犯奸、斗毆、錢債等部門，主婚權軌制亦未來得及進行立法。
[6] 本文所講座場地引年夜理院平易近事判決均來自黃源盛纂輯：《年夜理院平易近事判例輯存 親屬編》，臺北犁齋社2012年版。下引徑行隨文夾注，不再逐一臚列版本、出處和頁碼。
[7] 如年夜理院平易近事判決十年上字第一〇五〇號主文曰：“則婚姻當事人之一造事前既未得知，事后又不追認，則此種婚約于法即難成立。”
[8] 1931年《司法公報》第109號（中國國民年夜學圖書館躲）。
[9] 1931年《司法公報》第138號（中國國民年夜學圖書館躲）
[10] 劉作翔主編：《法令實施的理論與實踐研討》，社會科學文獻出書社2012年版。
[11] 參見付微明：《習慣會議室出租法精力及其對中國傳統鄉村管理的感化和影響》，《暨南學報（哲學社會科學版）》2013年第8期。
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